La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, dite « LME », a habilité le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance, les mesures législatives nécessaires pour modifier la loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-845 du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2006.
C’est donc en vertu de la « LME », que l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté a été adoptée (Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008 : Journal Officiel 19 Décembre 2008) ; elle a pour objet principal de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive, notamment en :
- assouplissant les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde
- améliorant les conditions de préparation du plan de sauvegarde
- renforçant les pouvoirs des dirigeants lors de l'administration et la restructuration de l'entreprise en difficulté
- facilitant la poursuite de l'activité au cours de la période d'observation, ainsi que la préparation du plan de sauvegarde
- optimisant les règles de constitution et de fonctionnement des comités de créanciers confortant la restructuration de l’entreprise en difficulté postérieurement à l'arrêté du plan de sauvegarde
L’ordonnance est entrée en vigueur le 15 février 2009, à l'exception de son article 16, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er janvier 2009 et qui s'appliquera aux procédures du livre VI du code de commerce en cours à cette date. Ce dernier article procède en effet à un allègement de la procédure de remplacement du juge-commissaire empêché.
Nous reprenons ci-après, les principales innovations de l’ordonnance du 18 décembre 2008 :
L'optimisation du mandat ad hoc et de la conciliation
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La principale innovation de l'ordonnance, consiste à permettre au débiteur, de soumettre au tribunal le nom du mandataire ad hoc dont il souhaite la désignation (Article 2).
Pour le reste, l’ordonnance conserve au mandat ad hoc ses caractéristiques essentielles, se contentant de les clarifier ou de les préciser ; Article 2 par exemple, précise que le tribunal de commerce est compétent si le demandeur exerce une activité commerciale ou artisanale, et que le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas.
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A l’instar du mandat ad hoc, les caractéristiques essentielles de la conciliation sont conservées ; néanmoins quelques améliorations notables sont à signaler :
- Afin d’éviter qu’une conciliation ne perdure à l’excès, et de manière artificielle, alors que le débiteur est vraisemblablement en état de cessation des paiements, les successions de conciliation sont rendues impossibles : une nouvelle procédure de conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois suivant la fin de la mission du conciliateur (Article 3)
- En contrepartie, et pour permettre que le temps de la conciliation soit pleinement consacré à la négociation d’un accord, le délai nécessaire au tribunal pour statuer sur l'homologation de l'accord, ne peut s’imputer sur la durée maximale de la conciliation (4 mois prorogeables d’1mois)
- Le débiteur à l'égard duquel a été ouverte une conciliation peut désormais obtenir du juge des délais de paiements, sur le fondement des Article 1244-1 à 1244-3 du code civil, dès lors qu'il fait l'objet d'une mise en demeure de l'un de ses créanciers (Article 4)
- Trois articles du code de commerce sont créés, qui renforcent les effets de l'accord de conciliation (Article 7)
- Article L. 611-10-1 : pendant l’exécution de l’accord, les créanciers ne peuvent agir en paiement de leur créance contre le débiteur
- Article L. 611-10-2 : les catégories de garants du débiteur pouvant se prévaloir de l'accord de conciliation homologué sont élargies ; cette protection est étendue à l'accord simplement constaté
- Article L. 611-10-3 : l’automaticité de la déchéance des délais de paiement accordés judiciairement est supprimée.
L’optimisation de la procédure de sauvegarde
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- Le débiteur n'a plus à démontrer que ses difficultés sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ; la procédure de sauvegarde peut être ouverte si, sans être en cessation des paiements, il justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter (Article 12).
- Cette procédure demeure donc réservée aux débiteurs qui ne sont pas en cessation des paiements.
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- Le débiteur sollicitant la sauvegarde, peut demander au tribunal la désignation de l'administrateur judiciaire de son choix (Article 14)
- Le débiteur peut procéder lui-même à l'inventaire de son patrimoine dans le délai fixé par le tribunal, sous réserve de sa certification par un commissaire aux comptes ou par un expert-comptable. Mais l'obligation pour le juge-commissaire de désigner un officier public aux fins d’inventaire, si le débiteur tarde à y procéder ou à le conclure, est maintenue (Article 14 et 21)
- L'obligation de réaliser une prisée est supprimée (Article 20)
- Les hypothèses de compétences concurrentes entre le débiteur et l'administrateur judiciaire sont supprimées : au cours de la période d'observation, seul le débiteur peut :
- solliciter du juge-commissaire l'autorisation de procéder à des actes de disposition, étrangers à la gestion courante de son entreprise
- proposer aux créanciers une substitution de garanties
- saisir le tribunal aux fins de cessation partielle de l'activité de l'entreprise (Article 22, 23 et 24)
- Le rôle du débiteur dans l'élaboration du projet de restructuration de l'entreprise est renforcé ; il prépare, avec le concours de l'administrateur, le projet de plan de sauvegarde et propose celui-ci aux créanciers (Article 52 et 56)
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- L'obligation de réaliser une prisée est supprimée (Article 20)
- Les catégories de garants du débiteur pouvant se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts, de la suspension des poursuites et des dispositions du plan de sauvegarde, sont élargies (Article 166)
- La faculté pour le tribunal de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants ou encore d'ordonner l'incessibilité ou la cession forcée de leurs titres, est supprimée (Article 53).
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- Aucun transfert de biens ou droits, inclus dans un patrimoine fiduciaire, ne peut intervenir au profit d’un créancier, du seul fait de l'ouverture de la sauvegarde, du non-paiement d'une créance antérieure à cette ouverture, ou de l'arrêté du plan de sauvegarde, dès lors que ces biens ou droits font l'objet d'une convention de mise à disposition (Article 32)
- Le créancier bénéficiant d'un gage sans dépossession, titulaire du droit de rétention de l'Article 2286 (4°) du code civil, ne peut opposer celui-ci pendant la période d'observation , ni pendant l'exécution du plan de sauvegarde, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d'activité (Article 22)
- La possibilité de payer des créances antérieures au jugement d'ouverture, sur autorisation du juge-commissaire, est étendue, dès lors que ce paiement permet le retour de biens et droits remis en gage ou transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, ou encore de lever l'option d'achat d'un contrat de crédit-bail (Article 22)
- le tribunal, à l’initiative du débiteur, peut convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure doit conduire, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements (Article 24)
- L’administrateur peut demander au juge-commissaire la résiliation d'un contrat en cours, si la sauvegarde du débiteur le requiert, et si cette rupture ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts de son cocontractant (Article 27)
- Le contrat de fiducie est exclu du champ d'application de l'Article L. 622-13 ; mais l'ouverture de la sauvegarde ne peut avoir pour effet de mettre fin à la convention de mise à disposition d'un bien transféré dans un patrimoine fiduciaire par le débiteur
- Dès lors que les engagements mentionnés dans le jugement arrêtant le plan de sauvegarde ont été respectés, les créances non déclarées sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan de sauvegarde et à son issue (Article 34)
- La restitution d'un bien objet d'un contrat en cours au jour de l'ouverture de la procédure, ne peut être mise en oeuvre qu'à la fin du contrat (Articles 41 et 42)
- Les droits de préemption ruraux et urbains en cas de cession d'une ou de plusieurs activités prévue par le plan de sauvegarde, afin de favoriser les offres de reprises (Article 51)
- L'obligation pour le tribunal de prononcer la liquidation judiciaire, en cas de cessation des paiements, est supprimée. Désormais, un redressement judiciaire pourra être ouvert, si le redressement du débiteur est possible malgré la cessation des paiements (Article 63)
Les aménagements du redressement judiciaire
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- Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie, lui permettent de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, n’est pas en état de cessation des paiements (Article 75)
- Les restrictions à la libre cession des titres des dirigeants pendant la période d'observation, est étendue aux titres indirectement détenus par eux (Article 79)
- lorsqu’un redressement judiciaire est ouvert à la suite d'une cessation des paiements survenue en cours d'exécution d'un plan de sauvegarde, les créanciers garantis par une fiducie, sont autorisés à mettre en oeuvre cette sûreté, conformément aux stipulations du contrat de fiducie (Article 80)
- Lorsqu’une cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, la désignation d’un administrateur est obligatoire, si il n’existait pas à l'ouverture de la procédure (Article 86)
- Les nullités affectant les contrats de fiducie et leurs avenants conclus pendant la période suspecte aux fins de garantie, voient leur champ d’application restreint (Article 88)
l’amélioration de la liquidation judiciaire
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L'ordonnance facilite l'accomplissement des opérations de cession en liquidation judiciaire. Elle améliore la situation des créanciers garantis par une fiducie ou un gage sans dépossession en cas de liquidation judiciaire du débiteur.
- Le ministère public peut proposer le nom d'un liquidateur ; le tribunal doit motiver sa décision en l'absence de suite donnée à cette proposition (Article 93)
- Dès la cessation de son activité, la personne morale en liquidation judiciaire n’est plus tenue aux règles concernant l'arrêté et l'approbation des comptes annuels (Article 97)
- La poursuite des contrats en cours en liquidation judiciaire, peut être autorisée, même en dehors d'un maintien provisoire de l'activité (Article 104)
- Le régime des créances nées postérieurement au jugement d'ouverture est simplifié ; les créances nées en raison d'une prestation fournie au débiteur personne physique pour ses besoins personnels sont des créances privilégiées. Le rang du privilège des frais de justice est clarifié (Article 107)
- Lorsque le débiteur personne physique, exerce une profession libérale, soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, les éléments incorporels peuvent être inclus dans la cession de l'entreprise (Article 110)
- L'exercice des droits de préemption ruraux et urbains sont paralysés en cas de plan de cession (Article 112)
- Les conditions de dérogation à l'interdiction faite au débiteur ou ses proches, d'acquérir un actif cédé au cours de la liquidation judiciaire, sont assouplies, lorsqu'il s'agit d'un actif mobilier de faible valeur mais nécessaire aux besoins de leur vie courante (Article 119)
- Les conditions d’exercice par les créanciers, de leurs actions individuelles, après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, sont précisées (Article 124)
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L’ordonnance favorise le recours au régime de la liquidation judiciaire simplifiée, en allégeant sa mise en œuvre, et en instituant des cas de recours obligatoires.
Le régime simplifié demeure réservé aux débiteurs n’ayant aucun bien immobilier. Mais désormais sont distingués, les cas de recours obligatoire, des cas de recours facultatif à ce régime ; cette distinction repose sur des seuils définis par décret en Conseil d'État en fonction du chiffre d'affaires hors taxe et du nombre de salariés (Article 95 et 96).
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- Si le régime simplifié est obligatoire, il est ordonné dès le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire si le tribunal dispose déjà des éléments lui permettant de vérifier que les conditions légales sont réunies. A défaut, le président du tribunal est compétent pour statuer ultérieurement sur cette application. Les biens du débiteur sont vendus sans intervention du juge : le liquidateur peut vendre de gré à gré ou aux enchères publiques dans les trois mois suivant le jugement de liquidation judiciaire. Passé ce délai, les biens subsistants sont vendus aux enchères publiques.
- Si le régime simplifié est facultatif, le président du tribunal est seul compétent pour l’ordonner, s’il apparaît opportun au vu du rapport sur la situation du débiteur établi par le liquidateur, dans le mois de sa désignation.
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Le liquidateur dresse un document unique comportant l'état des créances et le projet de répartition (Article 127).
- Les dispositions relatives à la poursuite des contrats en cours, ne s’appliquent ni au contrat de fiducie, ni à la convention de mise à disposition du débiteur des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire (Article 104).
- La convention de mise à disposition d'un bien, ou de droits, transférés dans un patrimoine fiduciaire, ne peut faire partie des contrats cédés judiciairement, en cas de plan de cession, sauf si le bénéficiaire du contrat de fiducie donne son accord (Article 113)
- En cas de plan de cession, le créancier rétenteur ne peut être rempli de ses droits, par le paiement d'une quote-part du prix de cession qui lui serait affectée pour l'exercice du droit de préférence (Article 115)
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- Les sanctions applicables aux créanciers ayant commis l'une des fautes mentionnées à l'Article L. 650-1, dans l'octroi de leurs concours lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont atténuées. L’annulation obligatoire des garanties prises en contrepartie de ces concours, est remplacée par une nullité facultative de celles-ci ou par leur réduction par le juge (Article 129)
- En cas d'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, le montant maximum de la condamnation, est limité à l'insuffisance d'actif. Le dirigeant de la personne morale condamné au titre de l'insuffisance d'actif , qui est par ailleurs créancier de cette personne morale, ne peut récupérer une partie des sommes dont le paiement a été mis à sa charge (Article 131)
- L'obligation aux dettes sociales est supprimé (Article 133)
- Les fautes commises par le dirigeant d'une personne morale, qui sont de nature à l'exposer à une condamnation à la faillite personnelle, sont énumérées à l’Article 135
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Le nouveau droit des entreprises en difficultés.
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